В апреле 2018 Верховная Рада Украины приняла в первом чтении инициированный Кабинетом Министров Украины законопроект №8125 «О концессиях» (далее Законопроект). Мы рассмотрим несколько наиболее интересных с практической точки зрения моментов этого Законопроекта.

Общие положения. Терминология

Законопроект определяет концессию как одну из форм государственно-частного партнерства, которая предусматривает предоставление концессионеру права на создание и/или строительство (новое строительство, реконструкцию, реставрацию, капитальный ремонт и техническое переоснащение), и/или управление (пользование, эксплуатацию, техническое обслуживание) объектами концессии, и/или предоставления общественно значимых услуг в порядке, определяемом концессионным договором. Срок концессии составляет от 3-х до 50-ти лет и зависит от многих объективных факторов: срока эксплуатации объекта концессии, срока, необходимого для достижения цели концессии, срока, который необходим концессионеру для возмещения своих инвестиций.

Согласно Законопроекту концессиедатель - это государство, Автономная Республика Крым, территориальная община, субъекты хозяйствования государственного сектора экономики и органы местного самоуправления; концессионер - юридическое лицо частного права - резидент или объединение предприятий, которые являются резидентами Украины и выступают стороной концессионного договора.

Интересно, что инициаторами подготовки предложений об осуществлении государственно-частного партнерства в форме концессии могут быть не только потенциальные концессиедатели (то есть центральные или местные органы государственной власти, органы местного самоуправления, субъекты хозяйствования государственного сектора экономики и т.д.), но и юридические лица частного права (резиденты и/или нерезиденты) или объединения таких юридических лиц.

Инициатива концессии. Конкурс. Этапы конкурса, оценки и определение концессионера

При наличии инициативы о проведении концессии формируется предложение и подается соответствующему органу государственной власти, органу местного самоуправления или субъектам хозяйствования государственного сектора экономики. Решение о целесообразности или нецелесообразности концессии принимается в течение 3-х календарных месяцев с даты подачи предложения, территориальные общины, районные и областные советы принимают такое решение на ближайшей сессии. По объектам государственной собственности решение принимает центральный орган (при его отсутствии Кабмин), а по объектам коммунальной собственности - органы местного самоуправления.

Конкурсная комиссия. Конкурсная документация

Концессиедатель выбирает концессионера путем проведения концессионного конкурса, а в отдельных случаях - по результатам прямых переговоров (ст. 6).

С этой целью создается конкурсная комиссия (ст. 7). В течение 180 дней с даты утверждения состава конкурсной комиссии она обязана разработать или обеспечить разработку советниками (нововведение Законопроекта) конкурсной документации, подлежащей утверждению концессиедателем.

Конкурс

Решение о проведении концессионного конкурса концессиедатель принимает в течение 90 календарных дней с даты утверждения конкурсной документации.

Законопроект определяет пошаговую систему определения концессионера. Выделяются понятия претендента и участника. Претендент – это лицо, подавшее в установленном концессиедателем порядке заявление на участие в концессионном конкурсе. Участник - это претендент, который по результатам предварительного отбора (преквалификации) допущен к участию в концессионном конкурсе.

Статья 10 Законопроекта определяет следующие этапы конкурса: предварительный отбор претендентов (преквалификация); подача конкурсных предложений; оценка конкурсных предложений и выбор участника, предложившего самые лучшие условия осуществления концессии; переговоры с победителем концессионного конкурса.

Преквалификация

Проводится для выявления участников, владеющих должным уровнем компетенции и финансовой состоятельности для осуществления концессии. Вывод о допуске (недопуске) претендентов к участию в конкурсе предложений принимается в течение 30 календарных дней со дня окончания срока принятия заявлений претендентов об участии в концессионном конкурсе (ст. 12).

В дальнейшем осуществляется конкурс предложений (ст. 14).

Срок подачи конкурсных предложений должен быть не менее 45 календарных дней со дня получения приглашения для участия в конкурсе предложений. Порядок подачи конкурсных предложений определяется инструкцией для участников.

Оценка конкурсных предложений

Оценка осуществляется пошагово:

I шаг: оценивается техническая часть конкурсного предложения. Если конкурсное предложение соответствует требованиям, оно допускается ко второму этапу оценки.

ІІ шаг: оценивается финансово-экономическая часть конкурсного предложения (ст. 16).

ІІІ шаг: определение победителя концессионного конкурса и переговоры по заключению концессионного договора.

Определение концессионера

Конкурсная комиссия в течение 30 календарных дней со дня окончания срока для подачи конкурсных предложений готовит и утверждает заключение по лучших условиях осуществления концессии. В течение 5 рабочих дней со дня утверждения заключения конкурсной комиссией оно утверждается концессиедателем. В течение 3 рабочих дней с даты утверждения заключения концессиедатель приглашает участника, конкурсное предложение которого получило высокую оценку, принять участие в переговорах о подписании концессионного договора. В случае, если в течение 90 календарных дней (с письменного согласия срок может быть продлен до 180 дней) сторонам не удается достичь согласия по условиям концессионного договора, концессиедатель уведомляет участника о прекращении переговоров и приглашает к переговорам следующего по результатам оценки участника.

Прямые переговоры

По решению Кабмина концессионный договор может быть заключен без проведения конкурсной процедуры путем проведения прямых переговоров. Это происходит в случаях необходимости обеспечения национальной безопасности и обороны или возможности выполнения работ (оказания услуг) одним лицом (в случаях ноу-хау, авторских прав и т.п.). Это правило действует (согласно ст. 22 Законопроекта) в случае проведения прямых переговоров с арендатором государственного имущества.

Конкурентный диалог

Если концессиедатель не может определиться с техническими и качественными характеристиками проекта (когда неизвестно, что рынок может предложить с точки зрения технических, финансовых и юридических решений, например, в инновационных проектах, больших комплексных проектах и ​​т.д.), предусмотрен «Конкурентный диалог» (ст. 18). Он проводится в два этапа:

1. Участники, прошедшие предварительный отбор, подают свои предложения относительно характеристик проекта. Конкурсная комиссия проводит переговоры с каждым участником отдельно, а также могут проводиться совместные встречи со всеми участниками. После переговоров концессиедатель готовит конкурсную документацию и направляет всем участникам первого этапа приглашение принять участие во втором этапе.

2. Участники подают обновленное конкурсное предложение с технической и финансовой частями.

Концессионный договор

Концессионный договор заключается с победителем концессионного конкурса/юридическим лицом, созданным победителем концессионного конкурса для осуществления концессии/концессионером, избранным по результатам проведения прямых переговоров.

Существенными условиями концессионного договора в частности есть:

  • Порядок обеспечения земельными участками, необходимыми для концессии;

  • Порядок, размер и условия внесения концессионных платежей (если они предусмотрены концессионным договором);

  • Условия замены концессионера;

  • Условия использования прав интеллектуальной собственности.

Концессионный договор должен предусматривать получение концессионером платы за общественно значимые услуги, предоставляемые им с использованием объекта концессии, от пользователей (потребителей) таких услуг.

В концессионном договоре могут быть предусмотрены платежи концессионера в пользу концессиедателя и/или платежи концессиедателя в пользу концессионера. Методику расчета концессионных платежей утверждает Кабинет Министров Украины.

Урегулирование «земельных вопросов» в проектах концессии

Земельный участок, необходимый для реализации концессии, предоставляется концессионеру в пользование на условиях аренды на срок действия концессионного договора, кроме случая концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог. Концессиедатель обязан обеспечить формирование земельного участка в порядке, предусмотренном Земельным кодексом Украины. Право пользования предприятий, учреждений, организаций, имущество которых передается в концессию, земельным участком, необходимым для реализации концессии, прекращается. Это правило не распространяется на случаи концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог.

Если в течение 9 месяцев с даты заключения концессионного договора концессионер не приобретет права пользования земельным участком, необходимое для реализации концессии, или с концессионером не будет заключен договор о делегировании функций «заказчика строительства» (в случае концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог), концессионер имеет право на одностороннее расторжение концессионного договора.

Интересные моменты Заключительных и переходных положений

Кроме очевидно необходимого приведения нормативно-правовых актов в соответствие с нормами Законопроекта, а также об утрате силы ныне действующих Закона Украины «О концессиях», Закона Украины «О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог», Законопроект предлагает внести изменения:

• в Закон Украины «Об ипотеке» относительно предмета ипотеки как права требования по договору, заключенному в рамках государственно-частного партнерства, в том числе концессионным договором;

• в Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» с целью приведения его положений в соответствие с положениями Законопроекта - в частности, о возможности возникновения общей долевой собственности государственного и частного партнера на создаваемые (новопостроенные) или приобретенные объекты государственно-частного партнерства на условиях, определенных договором, заключенным в рамках государственно-частного партнерства. Дополнено ст. 201, 202, которыми предусмотрено право частного партнера для целей осуществления государственно-частного партнерства открывать в банках Украины банковские счета в национальной и/или иностранной валюте, которые будут использоваться исключительно для обслуживания деятельности, связанной с договором, заключенным в рамках государственно-частного партнерства. Взыскание средств с таких банковских счетов не может быть осуществлено в бесспорном порядке. Также предусмотрено, что денежные средства, которые частный партнер получит по договору, заключенному в рамках государственно-частного партнерства, могут свободно конвертироваться в украинскую или иностранную конвертируемую валюту и переводиться за пределы Украины. Требование по обязательной продаже на валютном рынке Украины поступлений в иностранной валюте не распространяется на поступления в иностранной валюте, полученные частными партнерами. На операции частного партнера, в том числе операции, связанные с приобретением оборудования, материалов, оборудования и других товаров, работ и услуг, необходимых для создания/модернизации объекта государственно-частного партнерства, или осуществления иной деятельности, предусмотренной договором, заключенным в рамках государственно-частного партнерства, не распространяются ограничения по расчетам за экспортно-импортные операции, предусмотренные Законом Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте:

  • Ограничение на получение и возврат кредитов, займов в иностранной валюте от резидентов и нерезидентов;

  • Требования относительно регистрации соответствующих договоров и максимальных размеров процентных ставок по ним;

  • Перевод средств в иностранной валюте на пользу нерезидентов для оплаты работ, услуг, прав интеллектуальной собственности по договорам (в том числе требования о проведении ценовой экспертизы для подтверждения соответствия цен конъюнктуре рынка и документального подтверждения фактического оказания услуг, выполнения работ или передачи прав интеллектуальной собственности);

  • Ограничение покупки, продажи иностранной валюты для осуществления расчетов с нерезидентами и возврат кредитов, займов в иностранной валюте;

  • Ограничение размещения валютных ценностей на счетах и ​​во вкладах за пределами Украины, в том числе требования по получению индивидуальной лицензии Национального банка Украины.

Напомним, что Законопроект принят в первом чтении еще 04.04.2018 г. - за это время вступил в силу Закон Украины "О валюте и валютных операциях", который делает некоторые положения Законопроекта неактуальными. Вероятно, что авторы Законопроекта использовали этот перерыв для совершенствования его положений, поэтому ко второму чтению Законопроект может претерпеть значительные изменения.
 


Поделитесь этой заметкой в социальных медиа: