17 июня 2018 года вступил в силу Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее – Закон). Существует алгоритм принятие решений для легализации сделок, которые Закон определяет значительными. Верное построение такого алгоритма существенно влияет не только на хозяйственные, но и на налоговые последствия от оформления принятия таких решений. Мы рассмотрим аспекты построения такого алгоритма и ответственность исполнительного органа общества.

Критерии существенных сделок

Согласно ч. 1 ст. 44 Закона, устав общества может устанавливать особенный порядок предоставления согласия уполномоченными на то органами общества на совершение определенных сделок в зависимости от стоимости предмета сделки или других критериев (значительные сделки). Таким образом, при подготовке устава общества участникам нужно предварительно определить критерии отнесения сделок к существенным — в зависимости от вида, предмета и целей хозяйственной деятельности общества. Также нужно определить удобный для участников порядок предоставления согласия на совершение таких сделок.

Вместе с тем, ч. 2 ст. 44 Закона определяет существенными, не зависимо от пожеланий участников, сделки, обладающие определенными критериями. Так, согласно данной нормы решения о предоставлении согласия на совершение сделки, если стоимость имущества, работ или услуг, являющихся предметом такой сделки, превышает 50 процентов стоимости чистых активов общества по состоянию на конец предыдущего квартала, принимаются исключительно общим собранием участников. При этом, согласно ч. 4 этой же статьи, если вместо нескольких сделок общество могло заключить одну существенную сделку, то каждая из таких сделок считается значительной. Из этого вытекает, что «дробление» сделки не будет достаточным правовым решением для обхода ограничения в полномочиях директора.

Исходя из формулировки указанного положения, оно является императивным и изменить его уставом нельзя. Указанная норма вызывает у участников, директоров и юристов компаний вопросы о ее практическом применении. На это положение придется обратить внимание всем, кто заключает сделки с обществами с ограниченной (ООО) или дополнительной (ОДО) ответственностью. Учитывая, что ООО являются наиболее популярной организационно-правовой формой предприятий в Украине, мы разберем ситуацию, когда сделка совершается с ООО.

Условия заключения существенных сделок и их риски

По логике законодателя, перед заключением сделки необходимо истребовать у ООО баланс для определения стоимости чистых активов. Благо, что согласно статье 14 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине», можно требовать от контрагента предоставление баланса. В разделе 1 пассива баланса можно посмотреть размер собственного капитала, который в целом сопоставим с чистыми активами. Стоит отметить, что с 2019 года многие предприятия будут обязаны публиковать баланс на своем сайте.

Но что делать, если контрагент все равно отказывается предоставить баланс? Это вполне возможно, когда контрагент понимает, что альтернативы ему нет. В этом случае придется принимать «политическое» решение о работе с таким контрагентом на собственный риск.

Также возможна и другая ситуация: стороны хотят заключить договор, например, в первых числах апреля, но баланс контрагента за первый квартал года будет готов только во второй половине апреля. При этом согласно формулировке, использовать нужно именно данные по состоянию на конец первого квартала, а никаких разъяснений по такой ситуации нет ни в законе, ни в других актах. В таком случае также приходится либо принимать «политическое» решение с рисками, либо ждать составления контрагентом баланса.

Реальность такова, что многие относительно новые предприятия регистрируются с минимальным уставным капиталом. У старых предприятий он тоже в большинстве не очень большой. Прибыль либо быстро распределяют, либо формально ее не получают. В таком случае заключение с такими контрагентами мало-мальски существенных соглашений должно будет сопровождаться предоставлением решения учредителя(ей) о согласии на заключение этой сделки. Исходя из буквальной формулировки положения об необходимости предоставления согласия, такое согласие должно быть индивидуальным — то есть на конкретно идентифицированную сделку с конкретным контрагентом. В ином случае есть риск того, что суд может рассмотреть «генеральное» согласие на предоставление права директору заключать любые сделки без ограничения по сумме как противоречащее закону. Впрочем, не исключено, что в будущем судебная система выработает практику, по которой такие «генеральные» согласия будут действительными. При этом следует обратить внимание, что недобросовестные контрагенты могут злоупотреблять возможностью в будущем оспорить сделку (если она заключена с превышением полномочий и без соответствующего решения собрания), которая после ее заключения покажется им невыгодной.

Следует также учитывать, что получение согласия собрания участников по контрагентам, если таковых достаточно много, будет весьма обременительным — не все ООО смогут оперативно их подготовить.

Нужно обратить внимание и на формулировку части 1 статьи 46 Закона – существенная сделка…, совершенная с нарушением порядка принятия решения о предоставлении согласия на ее заключение, создает, изменяет, прекращает гражданские права и обязанности общества только в случае последующего одобрения сделки обществом в порядке, установленном для принятия решения о предоставлении согласия на ее заключение. Таким образом, если отсутствует соответствующее одобрение собрания участников, то даже выполнение обществом своих обязательств не свидетельствует о том, что сделка надлежащим образом согласована.

Сделки убыточных предприятий

Бывают ситуации, когда чистые активы предприятия отрицательные (убыточное предприятие). Предположим, что такому предприятию нужно купить канцелярские принадлежности — это сделка с минимальной стоимостью. Какое решение должен принять директор? Если подходить формально, то все сделки такой компании (ООО) независимо от бюджета сделки будут считаться значительными — а их совершение нужно согласие участников общества. Ситуация усугубится, если участниками общества являются нерезиденты.

До момента внесения соответствующих изменений в ст. 44 Закона или формирования соответствующей судебной практики есть несколько вариантов выхода из ситуации:

1. Проанализировать деятельность компании на предмет частоты подобных сделок, их стоимости, круга контрагентов и т.п. На основании такого анализа принять решение о заключении соответствующих долгосрочных договоров поставки товаров/услуг — тогда покупка товара по такому договору (независимо от количества поставок) формально будет подвязываться под один договор (сделку). Соответственно, на такую сделку необходимо будет подготовить только одно решение участников общего собрания. Может оказаться, что таких действий для решения проблемы недостаточно, поскольку невозможно предусмотреть весь объем таких сделок. В этом случае необходимо вести учет сделок, которые могут восприниматься как значительные. В конце периода (квартала, года) нужно будет подготовить решения общего собрания участников направленное на одобрение сделок, совершенных обществом за отчетный период — согласно прав, предоставленных ч. 1 и ч. 2 ст. 46 Закона.

2. Изменение организационно-правовой формы на частное предприятие. При этом необходимо учитывать требования к субъективному составу учредителей частного предприятия.

У проблемы есть и налоговые риски: при проверке налоговый инспектор может рассматривать совершенную без надлежащего согласования/одобрения существенную сделку как «бестоварную» и доначислить соответствующие налоги.

Ответственность руководителя ООО: как избежать

В соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона, члены наблюдательного совета и члены исполнительного органа общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу действиями или бездействием. Но в процессе хозяйственной деятельности любого предприятия возможно как получение доходов, так и убытков. А поскольку деятельностью предприятия руководит исполнительный орган (ст. 39 Закона), директору ООО при принятии решений об оплате пени, недоимки, компенсации убытков и т.п. необходимо иметь документальное обоснование для подтверждения правомерности таких компенсаций. Также аргументировать спад в уровне доходности от деятельности предприятия (убытки в продажах и т.п.).

Также ст. 44 Закона устанавливает порядок получения согласия на проведение значительных сделок, а ч. 5 этой статьи предусматривает, что должностные лица общества, виновные в нарушении порядка совершения сделок, несут ответственность за убытки, причиненные обществу. Таким образом, директору ООО необходимо быть внимательным при заключении сделок и своевременно получать согласие участников общества на их совершение.

В соответствии с ч. 4 ст. 31 Закона, если стоимость чистых активов общества снизилась более чем на 50 % в сравнении с этим показателем по состоянию на конец предыдущего года, исполнительный орган общества созывает общее собрание участников — оно должно состояться на протяжении 60 дней со дня такого снижения. В случае нарушения обязанности, предусмотренной ч. 3 ст. 31 Закона, и признания общества банкротом до истечения трехлетнего срока со дня снижения стоимости чистых активов, члены исполнительного органа несут ответственность по обязательствам общества. Чистые активы определяются ежеквартально по балансу, поэтому рекомендуется проводить контроль за снижением стоимости активов и документально оформлять осуществленный контроль (в виде бухгалтерской справки) на конец каждого квартала по соотношению стоимости чистых активов на конец квартала со стоимостью чистых активов на конец отчетного года. Такой контроль избавит директора от ответственности за «неожиданное» банкротство общества. Также важно контролировать корректность ведения бухгалтерского, налогового учета общества и составления финансового отчета. Согласно ч. 5 ст. 26 Закона, должностные лица общества, виновные в введении в заблуждение участников общества о его финансовом состоянии, что привело к осуществлению неправомерных выплат, несут ответственность перед обществом за возврат таких выплат обществу. Для избежания таких рисков рекомендуется периодически проводить независимую аудиторскую проверку деятельности общества.

Учитывая ряд существенных рисков, мы надеемся, что законодатель в ближайшее время изменит формулировки в статье 44 Закона — в украинских реалиях она является очень обременительной для бизнеса. Пока же придется либо «нагружать» себя дополнительной работой по проверке размера стоимости чистых активов контрагентов-ООО и ОДО, либо сознательно принимать возможные хозяйственные и налоговые последствия. Рекомендуем контролировать сделки на более-менее существенные суммы на наличие достаточных полномочий у директора на совершение таких сделок.

 

Сергей Крутий
Адвокат


Актуальные заметки:
Поделитесь этой заметкой в социальных медиа: